من فکر می کنم

تاریخچه دوگانه شرع/ قانون

محمدامین مروتی

دوگانه شرع/ قانون، از زمان مشروطیت و پیش از آن در کشور ما وجود داشته است و در عنوان "جمهوری اسلامی" نیز خود را نشان می دهد.

پیش ازصفویه، فرمان شاه، فرمان شاه بود. شاه، سایه خدا بود بر سر مردمان و این تعارض با تکیه بر استظهار الهیِ قدرت شاه توجیه می شد. فقها نیز عموما و غالباً این استظهار را تایید می کردند و دخالت ایشان در سیاست از "نصیحت الملوک" فراتر نمی رفت.

از زمان صفویه، این فقها بودند که به حکومت ها مشروعیت می دادند و رفته رفته سایه شریعت بر سر حکم شاه سنگینی کرد.

جرم و گناه:

در جوامع توسعه نیافته و قبیله ای، حوزه عمومی و خصوصی در هم آمیخته اند و تفکیک چندانی بین جرم و گناه نیست اما در جوامع توسعه یافته این تفکیک به وجود می آید و نظم عمومی متکی بر قوانین واحد و وحدت رویه است نه حکم قاضی شرع یا پادشاه. در جوامع توسع یافته نمی توان برای یک جرم، مجازات های مختلف بر اساس تشخیص قاضی یا مجتهد در نظر گرفت.

این عدم تفکیک به خوبی در قرآن دیده می شود. در قرآن جرم هم محتوایی شرعی دارد و هم عرفی. همه جرائم مشمول مجازات دنیوی نیستند ولی گناه تلقی می شوند. تفکیک بین حوزه اخلاق(گناه) و عرف(جرم) دقیق نیست.

مشکل از آنجا پیش می آید که فقهای سنتی بر لازمانی و لامکانی احکام شرعی و بی ربطی آن ها با عرف تاکید می کنند.

راه حل علمای مشروطه:

در زمان مشروطه، شیخ فضل الله، خواهان تحدید قدرت شاه توسط شرع بود(مشروطه مشروعه) و قانونگذاری در مجلس را خلاف شرع تلقی می کرد.

اما علمای ثلاثه نجف (محمدکاظم خراسانی (آخوند)، میرزاحسن خلیلی تهرانی و سید عبدالله مازندرانی) و نایینی، در غیاب معصوم، حکومت برآمده از رای مردم و متکی به قانون را مشروع تر و معقول تر از حکومت استبدادی مبتنی بر اراده شخص شاه می دانستند و بدین سان راه را برای مبنا قرار گرفتن قانون عرفی باز کردند با این تبصره که قانون گذاری نباید خلاف شرع باشد. سید محمد طباطبایی به عین الدوله گفته بود با مشروطه نان ما آجر می شود اما بگذار بنویسند اولین کسی که با مشروطه نانش آجر شد، سید محمد طباطبایی بود.

این همان راه حل مدرس نیز بود که محوریت را بر جاری بودن قانون عرفی می داد مشروط بر این که با شرع مخالف نباشد.(نه اینکه لزوما با شرع موافق باشد. زیرا شرع برای حوزه عمومی به حد کافی احکام نداشت.) مدرس با کمک قاعده  شرعی" الضرورات تبیح المحظورات"، قانونگذاری عرفی در حوزه عمومی را ضروری و مباح می دانست.

آخوند زاده معتقد به نظریه تفکیک بود و مستشارالدله معتقد به تطبیق. مستشرالدوله در "یک کلمه" می گوید احکام حقوق به حوزه عمومی مربوط است و احکام عبادی به حوزه خصوصی. قیصر کار خود کند و عیسی کارخود. راه حل سوم همان بود که در قانون مشروطه گنجانده شد. یعنی اصل بر عمل به قانون است مگر در مواردی که قانون عرفی مخالف شرع باشد. در واقع شریعت به نوعی "حق وتو" دارد. نظری که مدرس نیز از آن دفاع می کرد. دفاع داود فیرحی نیز از همین نظر(نظر مستشارالدوله و مدرس) است.

راه حل غلبه:

در عمل این دوگانه یا تعارض بر اساس تغلب و قدرت سیاسی فیصله می یافت که فیصله ای نهایی و قطعی نبود. در زمان پهلوی این فیصله به نفع عرف و در جمهوری اسلامی به نفع شرع تفسیر می شد.

به طور کلی دو نظریه "تطبیق" و "تفکیک" عرف و شرع، مبنای تفکر بوده است؛ ولی در عمل این تغلیب بوده است که کار می کرده است و همین ورود امر سیاسی به حوزه قانون بوده که مشکل را بازتولید می کرده است.

اما تفاوت قانون مشروطه با قانون جمهوری اسلامی چیست؟ اولی مبنا را بر قانون عرفی نهاده است و دومی بر قانون شرعی.

البته در قانون اساسی جمهوری اسلامی، مردم در قالب مجلس می توانند قانونگذاری کنند و شورای نگهبان ظاهرا تنها وظیفه تطبیق قانون با شرع را دارد. اما در عمل همان قاعده تغلیب است که اینجا هم کار می کند. یعنی با پسوند اسلامی به مجلس و تبدیل نظارت شورای نگهبان از استطلاع به استصواب، غلبه شرع به رسمیت شناخته شده است و از آن طرف از آنجایی که ترکیب فقهای شورای نگهبان ترکیبی سنتی است، راه بر امر عرفی، بیشتر و بیشتر بسته می شود. تشخیص مصلحت هم راه دیگری برای برون رفتن از بن بست مجلس/ شورای نگهبان است.

تقلیل شریعت به کیفر:

"فیروز محمدی" نیز در مصاحبه ای با سیاست نامه می گوید تلقی فقهای مشروعه خواه از حکومت اسلامی، عمدتاً قوانین کیفری است. آنان در عمل شریعت را بر حوزه کیفری تقلیل می دهند بی ان که چندان در بند اولویت های اجتماعی مانند فقر و فساد و تبعیض باشند. در حالی که مجازات و کیفر نزد نواندیشان، طریقیت دارد نه موضوعیت. مجازات در تحلیل نهایی امری عرفی است نه شرعی. شرع به کمک عرف می رود نه اینکه در مقابل آن بایستد.

در واقع در تحلیل نهایی، ریشه منازعه، در تقابل سنت و مدرنیته است. سنت گرایان، به شرع در مقابل عرف، استقلال ذاتی می دهند و هر اندیشه نوی را به عنوان مخالفت با شرع تلقی می کنند، در حالی که مبنای همان شرع خودشان در روزگار خود، عقل عقلای قوم و نواندیشان روزگار بوده است.

راه حل نواندیشی:

راه حل نواندیشی این است که این دوگانه زمانی رفع و رجوع می شود که وقتی حکومت مشروع شد، عرف نیز عین شرع است. اما مشکل در تعریف حکومت مشروع است. این مشروعیت همان مشروعیت عرفیlegitimacy است یا مشروعیت سنتی بر مبنای فتاوی فقهای قرون ماضیه؟

راه حل نواندیشان دینی، اجتهاد در اصول و تغییر بر مبنای اقتضائات عصری است. امروز در میان مردم، حساسیتی که در زمان مشروطه نسبت به عدم مخالفت عرف با شرع بود وجود ندارد و این تعارض بر مبنای خواست مردم می تواند به نفع عرف حل شود. با این توضیح که در اندیشه نو اندیشی دینی، شرع نهایتاً امری مستقل از عرف روزگار نیست که نتواند با آن کنار بیاید. شرع همیشه تابع عرف و معروف بوده است.

منبع:

 سیاست نامه 22، خرداد1401 ‌